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by Jean-Cédric Michel

Branson : Un Enforcement renforcé à la Finma ? – On ne demande qu’à voir

Ce blog l’a souvent dit, (aussi ici et ici) il n’y pas en Suisse d’accountability dans le domaine de la finance. La statistique d’abus de marchés est indigente et à mille lieues de la réalité. Poursuivre des banques qui trompent leurs clients est illusoire. Et les dix dernières années sont pavées d’accidents industriels majeurs suite auxquels personne, aucune personne physique n’a été sanctionnée. Il y a là un problème suisse – et un problème global. En Suisse, il y a eu et y a encore un sentiment fort que les élites commettent parfois des erreurs, jamais des fautes. Il y a un esprit de corps dans un esprit de classe. Conjugué avec une incapacité des autorités à détecter et comprendre les comportements problématiques, cela assure une impunité à ceux qui font juste un petit peu plus sophistiqué que simplement voler. La CFB puis la Finma sanctionnaient bien quelques comportements crasses chaque année, comme pour bien montrer qu’on faisait quelque chose, et les décisions étaient publiées des lustres plus tard et complètement anonymisées – soit sans presque plus aucun effet préventif ou même simplement informatif, dans son obscur bulletin. Les gros fauteurs dormaient tranquilles : la Finma, comme les autorités pénales, n’avait ni l’état d’esprit, ni les ressources intellectuelles, pour comprendre les comportement les plus dommageables, pour oser les déclarer illicites et les imputer à faute – parce que plus complexes et commis par des notables. Ni le courage de monter au créneau. Sa communication était ainsi similairement inexistante, avec l’obsession maladive de protéger les intérêts particuliers des banques et personnes visées même sanctionnées – alors qu’il s’agit pourtant de la surveillance par un régulateur d’une activité soumise à concession et qui fait appel au public. Puis vint Mark Branson à la Journée de Droit Bancaire et Financier 2014 à Genève pour nous dire que cela allait changer.

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Le droit au Jihad – et le délire politique, médiatique et judiciaire sur ce sujet

Un français radicalisé parti combattre en Syrie condamné à sept ans de prison – et voilà ce « message répressif fort » relayé par tous les médias du pays. Preuve supplémentaire s’il en fallait que les journalistes sont devenus des hommes-tronc derrière un ordinateur qui copient-collent les dépêches d’agences, plutôt que de faire leur métier. Et leurs médias par-là de simples perroquets plutôt que des créateurs de contenu. La quasi-totalité des médias français a en fait relayé la même dépêche et information lacunaire : impossible d’y trouver l’infraction pour laquelle ce pauvre type a été condamné. Pourtant le message est univoque : c’est un petit délinquant radicalisé, il ne peut être que juste et nécessaire de frapper fort. Il semble, selon un ou deux rares articles un peu plus détaillés, que la condamnation vise des actes terroristes ou préparatoires au terrorisme. Mais sans précisions ni permettre au lecteur de se forger une opinion. Bref, ce sont des dingues – et peu importe les détails : il suffit de dire cette condamnation. Ahurissant toutefois le peu d’intérêt et de précision des médias, et donc des journalistes qui recopient les dépêches d’agence, pour le fond du problème : au-delà de la condamnation, quels actes, quelle infraction, et est-ce que cela est conforme au droit (ce qui ne découle certainement pas d’une seule décision de justice) ? [...] Lire la suite

Revoir tout le système des illisibles et injustes fictions suisses en matière de notification d’actes

Les problèmes de notifications, c’est comme les cambriolages : chacun en a connu ou connaît quelqu’un qui en a connu. L’arrêt récent du Tribunal fédéral 4A_120/2014 est l’occasion d’y revenir – à celle de la mésaventure subie par un locataire. Selon l’acte, selon des définitions casuistiques et ésotériques pour tout non-juriste, un recommandé que le facteur n’arrive pas à remettre en personne est présumé reçu « dès que le destinataire est en mesure d’en prendre connaissance », soit « en règle générale » le lendemain du dépôt de l’avis de retrait. Cette théorie de la réception dite absolue, fondée sur une fiction, est injuste, obsolète et choquante. Mais les autres en réalité aussi et c’est tout le système qui serait à revoir. Au plan juridique, le justiciable lambda n’est pas en mesure de connaître les catégorisations jésuitiques de la jurisprudence sur quels actes sont réputés notifiés et quand. Recourir à de telles fictions à géométrie variable est injuste s’agissant d’actes de la vie de tous les jours touchant au bail, aux poursuites, à des procédures civiles, pénales, administratives de toutes sortes, pour lesquels le justiciable n’est pas toujours représenté par avocat ou pas au début. Ensuite, les gens vivent seuls ou les deux personnes d’un couple travaillent, les facteurs ne montent plus dans les étages, passent à des heures auxquelles l’essentiel de la population travaille, et les horaires de l’essentiel des bureaux de poste sont très limités. Il est impossible ainsi pour une majorité de la population d’aller ne serait-ce que chercher le pli recommandé le lendemain du dépôt de l’avis postal. [...] Lire la suite

Mandats d’une juge argentine contre des franquistes : Justice et compétence universelles – une perspective Nord-Sud ?

L’enquête, et les mandats internationaux, lancés par la juge argentine Maria Servini de Cubria contre des anciens membres du régime franquiste remet sur la table les questions de justice et de compétence universelles. L’objet de ce post n’est pas de savoir si une loi d’amnistie est juste, souhaitable politiquement, inique ou démocratiquement légitime. Ni si elle se heurte à des principes supérieurs en fonction des crimes concernés. Ni si le juge Garzon avait eu raison de vouloir tout-de-même enquêter et poursuivre. Il n’y a pas de réponse simple ou unique sur ce point en droit interne. L’aspect intéressant est ici la perspective Nord-Sud. Les deux cas les plus emblématiques furent les enquêtes de la justice espagnole et de la justice belge sur, respectivement, Pinochet et Ariel Sharon. Les victimes de crimes ont toujours le droit de saisir la justice mais, dans le second cas, la composante géopolitique actuelle était marquée : poursuivre en un autre lieu les crimes qui ne le seraient pas en Israël – et qui suscitaient une réprobation internationale. Dans le premier, il s’agissait de poursuivre les crimes du passé là où la justice nationale ne le faisait/ferait pas. Il fallait pour cela une compétence juridictionnelle – et c’est le droit interne de chaque Etat qui la donne, nonobstant les conflits politiques ou diplomatiques qui peuvent en résulter. La problématique pénale n’est pas réservée aux actes de droit commun : elle peut bien sûr s’appliquer dans tous les cas dans lesquels les conditions de la loi pénale sont remplies. Il n’y a pas bien sûr d’impunité ou de régime d’exception, sauf le cas particulier de l’amnistie, pour des crimes commis dans un cadre politique.  [...] Lire la suite

Inepties et drôleries du jour (heureusement qu’il y en a dans ce (fichu) métier) : La Loi genevoise du 14 Ventôse sur la rétroactivité, la suicidaire zurichoise dont la Cour Européenne des Droits de l’Homme ignore qu’elle est morte, et le Général Noriega star de jeu vidéo débouté à Los Angeles

Heureusement qu’il y a de temps à autre des trucs plutôt amusants, ou absurdes, dans ce métier. Ainsi la Loi cantonale genevoise sur les effets et l’application des lois (LEAL) (A 2 10), qui dispose adéquatement par son article unique, que « La loi ne dispose que pour l’avenir; elle n’a point d’effet rétroactif ». Rien que de très naturel pour le juriste de saine composition. Amusant de constater toutefois qu’elle date du … 14 Ventôse XI, soit le 5 mars 1803. Ils étaient bien nos ancêtres. Humour plus noir à la Cour européenne des Droits de l’Homme. Une zurichoise ne souffrant d’aucune pathologie reprochait aux autorités de ne pas lui donner l’autorisation de se procurer une dose létale de médicament pour se suicider. Véritable sujet de société : les médecins et commissions consultés refusèrent au motif que, précisément, elle ne souffrait d’aucune pathologie. Plutôt que de s’occire sans délai par un autre moyen, elle fit des recours jusqu’aux juges étrangers de Strasbourg. La chronologie montre tout d’abord qu’on a effectivement le temps de mourir dix fois le temps que la Cour l’examine. Sa requête fut déposée en novembre 2008 et la Cour lui donna raison en mai 2013 – pour violation de l’art. 8 sur le droit au respect de la vie privée, qui comporte ainsi le droit à la mort privée fournie par l’Etat, ou en tout cas que cela soit réglementé. Décidément bien mauvaise perdante devant ces juges étrangers, la Suisse demanda le réexamen par la Grande Chambre.

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La CEDH cette soupape si juridiquement et politiquement indispensable pour la Suisse

L’attaque en règle de Marie-Hélène Miauton contre la CEDH – et sa Cour – dans Le Temps du 10 octobre vient comme une sorte de caution raisonnée et raisonnable à celles, excessives bien sûr, de l’UDC. Pour autant, elle relève davantage du postulat politique que d’une bonne compréhension de la Convention et de la Cour. Et partant elle est tout aussi pernicieuse, car erronée, que celle de l’UDC. La fierté nationale y transparaît tout de suite : les Anglais seraient vêxés d’être condamnés autant que la Suisse, et les juges du Tribunal fédéral seraient des pleutres rendant des arrêts marqués de la crainte de Strasbourg – il n’y a qu’à voir en matière d’immigration et alors que cette Convention honorable en 1953 n’a sûrement pas été conçue ni conclue pour nous obliger à accepter ces requérants ou criminels étrangers indésirables. CQFD : ces juges étrangers sont nuisibles et portent atteinte à l’essence même de notre démocratie. Cerise sur le gateau du raisonnement : comment la Cour Européenne des Droits de l’Homme pourrait avoir raison puisque nos si bons juges suisses ont tous été d’accord au plan interne et tous recours exercés ? Evidemment, en quelques paragraphes il y a le risque d’être simpliste – mais là c’est le fond du discours qui pêche. [...] Lire la suite

L’ineptie de la participation des banques suisses au programme américain – et si Raoul Weil était acquitté ?

 

Délirons un peu – cela fait du bien – et retour en arrière. UBS a payé $ 780 millions en 2009 pour obtenir un Deferred Prosecution Agreement. Une des bases fondamentales de cette capitulation était qu’UBS avait déployé une activité illicite sur sol américain, ayant aidé des contribuables américains à frauder leur fisc. Cet aspect juridictionnel était essentiel. Depuis, Wegelin a fait pire et même pis-que-pendre, est allé à Canossa – mais s’ils avaient su qu’ils ne paieraient « que » 60 millions, soit 5% de la masse admise de clients américains de 1,2 milliards, ils n’auraient probablement pas vendu leur banque en catastrophe. Et depuis, CS a payé 2,8 milliards dans le cadre d’un guilty plea pour les mêmes raisons. Les autres banques, en bloc ou isolément, ont pour l’essentiel surréagi de manière absurde. Elles ont d’abord demandé au gouvernement suisse de les défendre en bloc. Elles ont placé ainsi sur le terrain politique et diplomatique un sujet qui ne relevait que du droit et de leur situation individuelle. Après que cela n’eut marché, elles ont souscrit au « programme » mis en place par le DoJ américain pour « régler » le passé. Tellement obnubilées par la peur irraisonnée des américains, et par l’idée de trouver à tout prix une solution consensuelle et institutionnelle « à la Suisse » garantissant l’impunité pénale, elles se sont jetées sur ce programme sans réfléchir et mal conseillées. Or accepter de participer à ce programme est une ineptie, et telle qu’il n’y a guère que des banquiers suisses pour l’avoir accepté, non sans continuer de bringuer (bien à tort) contre Mme Widmer-Schlumpf et les « méchants » américains. [...] Lire la suite

Justice et finance : L’indigente Cour d’Appel du Luxembourg dans l’affaire Madoff

La justice a plusieurs visages. De l’ancien visage régalien, dur, rigide, hautain, détenteur de la puissance concession du Prince au peuple, à celui aujourd’hui de service public, de prestation de l’Etat de droit au citoyen-justiciable-contribuable, à qui elle doit diligence et indépendance. Indépendance pour s’abstraire de la connivence naturelle entre ceux qui détiennent le pouvoir, c’est-à-dire avec les puissants et les deux autres pouvoirs. Sans indépendance réelle, la séparation des pouvoirs, et avec elle la Justice, n’est pas réalisée. Diligence car elle lui doit d’être fiable, précise et décemment rapide. Bref, concrète et effective, comme le consacrent les Constitutions modernes et la CEDH, dont participe le principe de célérité. Ces réquisits sont constamment essentiels – y compris en matière financière : les instituts financiers ont la puissance du fait de détenir et d’instrumenter l’argent, et c’est l’exécutif qui les régule et les surveille. Dans cette ligne, la qualité d’une place financière se mesure à sa sécurité juridique, à la réalité de pouvoir y déduire en justice les prétentions qui résultent de la loi ou du contrat. Que dire alors de la Cour d’Appel du Luxembourg qui met quatre ans et deux mois pour rendre un malheureux arrêt dont la ratio decidendi ne fait pas même vingt pages ? Et dans une affaire sur laquelle l’attention est braquée s’agissant des conséquences de Madoff ? Cette indigence, cette défaillance, personnelle des juges Linden, Weyrich et Stirn et collective de l’institution, et du ministère de tutelle, laisse sans voix d’indignation : elle est injustifiable. [...] Lire la suite

Abercombie Zlatz, avocat

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Ce n’est pas gentil de tirer sur une ambulance. Et puis, s’en prendre à des avocats ou à des magistrats, c’est et ça reste un peu tabou, un peu off-limits. Pour des bonnes et des mauvaises raisons. Il y a des dingues ou des farfelus, hélas, dans les deux professions, dans toutes les professions, et ce tabou ignore également la dissimilitude que c’est tout de même plus grave quand un magistrat dérape – de par la parcelle de puissance publique qu’il possède dont celle de mettre en prison. Il y a bien sûr des mécanismes de contrôle par les recours et les appels. Ils prennent du temps, de l’argent et de la souffrance pour ceux qui doivent les employer, et ne sont pas toujours efficaces de par la réserve qu’affichent parfois les juridictions supérieures envers le magistrat inférieur, a fortiori lorsqu’il dispose d’un pouvoir d’appréciation – c’est-à-dire assez souvent. Ainsi circule-t-il sur le net et par email, bref comme on dit maintenant en buzz, le considérant 5 assassin pour Frédéric Hainard avocat d’un arrêt du TF 2C_356/2014 : il met les frais du recours perdu à la charge du mandataire et donne l’inventaire à la Prévert des merveilles dudit recours. Le voici donc – pour une réflexion tout de même. [...] Lire la suite

Flash Trading et Dark Pools : (Enfin) à la caisse ?

Ce blog s’est exprimé dès 2010 sur le flash trading (voir ce post et ses liens) – ces transactions et allers-retours en milli-secondes qui permettent à certains opérateurs équipés en conséquence de profiter des opérations de marchés effectuées par les autres. Il s’est ému également de la poursuite de Sergey Aleynikov, informaticien poursuivi pour avoir prétendument volé les codes des voleurs – qu’il avait développés. Plusieurs années après que les autorités aient laissé faire, après tout les grands opérateurs de marchés savent ce qu’ils font et sont de respectables entreprises, elles ont fini par s’y intéresser. En fait sous la pression d’un livre, Flash Boys de Michael Lewis. Si Michael Lewis le disait, c’est qu’il y avait probablement quelque chose à aller y voir. Soit le FBI, le Procureur de New-York puis finalement la SEC, qui pouvait difficilement ne pas sortir elle aussi du bois si le FBI et le procureur enquêtaient dans ses plates-bandes. La distorsion de marché fut très mollement contestée par certains et ces enquêtes vont leur train. Mais, mauvais temps pour ces opérateurs et les bourses de valeurs concernées, des fonds de pensions américains ont emboîté le pas et attaquent maintenant au civil en visant le statut de class action. Donc une responsabilité en milliards – qui s’ajoutera peut-être, probablement même, à de nouvelles sanctions des autorités qui viendront augmenter encore le total de 100 milliards de pénalités atteint cet été. Décodage – c’est le cas de le dire. [...] Lire la suite