LawThinkTankBlog

by Jean-Cédric Michel

Avocat fichu métier (suite)

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Reçu pour la énième fois une convocation du Ministère public vaudois avec l’aimable mention que la présence de l’avocat n’est pas obligatoire, soit en gras et souligné, ce qu’en principe les juges n’aiment pourtant pas dans les écritures. Ecrire en gras et souligné est à la prose ce que crier est à la BD. Soupir. Cela pour indiquer, en gras et souligné, que ce n’est pas un cas de défense obligatoire ? Auquel cas il n’y a pas malice ? Ou pour indiquer que, par référence à l’ancien régime, le Parquet aime autant interroger le prévenu seul, pour de mauvaises raisons alors ? Ambigu et malsain pour le moins. Et avec la mention que l’avocat doit annoncer sa présence dans les dix jours de la réception de l’avis. Ah bon ? C’est écrit où ? Pour organiser une deuxième chaise ? Que la dame de l’accueil ait le nom sur la liste pour le cocher au crayon gris ? Si l’avocat a envie de s’annoncer le jour d’avant, ou le jour même, il en a le droit et aucune disposition ne dit autrement. Ce genre de formulation est au mieux maladroit, au pire défiant. Panier. Plus sérieusement, un avocat qui réfléchit à ses dossiers dans sa voiture est-il au travail ? Question idiote ? Sûrement pas pour ceux d’entre-nous qui pensons (ou téléphonons) régulièrement dans notre voiture, dans le train, en arrosant les fleurs ou autre. La question a été résolue par un jugement de la Cour Suprême de Virginie – et n’a pas trait à la question de savoir si l’avocat peut time-sheeter le temps consacré à réfléchir dans sa voiture. [...] Lire la suite

Des nouvelles d’Amérique

Le LawThinkTankBlog est à New-York – où il y a toujours quelque chose qui se passe, juridiquement s’entend. Quelques news. La notification par Facebook continue d’avancer. Une décision du 27 mars d’un juge New-Yorkais vient de l’accepter – là où un défendeur jouait les filles de l’air. Les médias sociaux jouent un rôle croissant dans la vie des gens, avec pour effet qu’ils peuvent devenir un vecteur pour atteindre l’objectif judiciaire concerné : que le défendeur sache qu’il est assigné. Ce n’est pas une première au demeurant – même si ce n’est pas encore répandu. Autre cause déjà évoquée dans ce blog, les tentatives d’activistes de faire bénéficier les primates de droits humains et plus spécifiquement de l’habeas corpus – contre in fine leur détention par l’homme. Emotion à New-York toujours où une juge a appointé une audience pour examiner le cas de deux chimpanzés utilisés par une haute école pour de la recherche à Long Island, mais en libellant son ordonnance de habeas corpus writ. L’ordonnance fut modifiée – mais l’audience aura lieu. La juge souhaite probablement s’assurer que la détention est conforme au droit – et les activistes en cause ravis d’avoir une tribune de plus pour plaider que ce ne sont pas les conditions de leur détention qui sont en cause, mais bien cette détention elle-même. Question : ils font quoi ces deux chimpanzés si elle est illégale et qu’ils sont libérés ? Ils déménagent en France, prennent un appart, se pacsent et adoptent un bébé humain devant un maire français ?  [...] Lire la suite

Rétrocessions : Voilà le gendarme ?

Lors d’un récent Marathon du droit, l’orateur, après avoir détaillé l’évolution de la jurisprudence et des moeurs au plan civil en matière bancaire, a posé en conclusion la question suivante à ses yeux : à quand l’évolution de la jurisprudence pénale sur cette question des rétrocessions ? Le Tribunal fédéral pourrait bien y avoir répondu dans un arrêt récent – même s’il est pour l’instant passé aussi inaperçu que cette petite phrase. Tout ça c’est du civil et pas du pénal, circulez il n’y a rien à voir ? Pas si sûr. Dans un arrêt détaillé rendu à trois juges 6B_845/2014 du 16 mars 2015, le TF a examiné cette question. De manière méthodique sinon scolaire, il a repris les conditions de la gestion déloyale de l’art. 158 CP : un devoir de gestion et sa violation, laquelle implique de se reporter aux obligations du gérant selon le contrat en cause, soit le contrat de mandat. S’agissant des rétrocessions, le TF cite la doctrine s’étant penchée sur ses décisions civiles en la matière, qui considère que la non-restitution des rétrocessions n’atteint pas à elle seule le seuil de la gestion déloyale (c. 3.2.1) – mais en revanche la violation du devoir de rendre compte. Cela est discutable – mais laissé ouvert en l’état à la faveur de la violation des devoirs de l’autre casquette que l’auteur avait simultanément. Repartant de l’obligation civile du gérant de rendre compte et de restituer les rétrocessions au mandant, et de l’obligation simultanée de tuteur de recouvrer toutes les créances du pupille, le TF en tire un (évident) conflit d’intérêt – pour retirer des deux que l’auteur avait ici violé ses obligations de gérant. Le TF affirme laisser ainsi ouverte la question du gérant hors de tout contexte de tutelle – mais ce qui laisse en réalité songeur. [...] Lire la suite

Le lamentable rapport 2014 sur l’enforcement de la Finma

La Finma, par la voix de son nouveau directeur Mark Branson, avait promis (cf. ici) du nouveau en matière d’enforcement : des efforts accrus dans la détection et la répression des violations de règles pour lesquelles elle est compétente, et un reporting plus transparent, pour lui-même et à but didactique. Le postulat partait de la constatation juste qu’il y a en Suisse une insuffisance en ce domaine, avec pour effet une culture d’impunité et une prévalence élevée de comportements problématiques ou illicites – qui sont réprimés ailleurs. La Finma ne peut prononcer de sanctions pécuniaires comme les régulateurs d’autres pays – mais elle allait mettre l’accent sur la répression des comportements et donc des particuliers, soit l’objectif d’une dissuasion effective et l’expulsion du marché des opérateurs violant la loi. Il est vrai que comme ce blog l’a souvent relevé (cf. e.g. ici), punir pécuniairement les banques qui fautent mais sans que les individus fauteurs ne soient sanctionnés, comme aux Etats-Unis particulièrement, mène à un résultat paradoxal : ce sont les actionnaires qui trinquent ultimement en termes de shareholder value – alors qu’ils n’ont aucun input sur le management fautif qui n’est pas non plus sanctionné pour ses manquements. Le rapport 2014 apporte-t-il une transparence nouvelle et le signal annoncé d’une discipline rehaussée parmi les banques et opérateurs soumis à sa surveillance ? [...] Lire la suite

Entraide fiscale refusée à la France : Bien fait et c’était couru d’avance

Les politiciens et les gouvernants ont leurs agendas, postures et dialectiques. Ils ont des objectifs qui s’inscrivent dans contextes généraux. Chaque problème donné est traité pour lui-même – et par rapport à la place qu’il tient dans un ensemble. En principe politiciens et gouvernants tiennent compte du cadre juridique d’un problème ou d’un ensemble. Le règlement du contentieux fiscal avec l’Union Européenne, ses pays, ou la France, obéissait à des nécessités de politique étrangère générale. Régler le concret est ensuite plus dur – lorsqu’au-delà des objectifs bien-sentis, les cultures et mentalités sont par trop différentes. La France a une culture fiscale inquisitoriale et autoritaire qui tient à son histoire monarchique et féodale. La Suisse a la sienne ancrée dans l’individualisme, la responsabilité et la sphère privée, celle de l’Etat qui sert le citoyen et qui a ses limites envers lui. De là, la négociation des nouveaux standards de l’entraide fiscale allait immanquablement mener au clash : la France ne comprend pas, parce que ce n’est pas dans sa culture, qu’il faille respecter des conditions et avoir des motifs pour obtenir des informations sur les contribuables, et la Suisse ne comprend pas, parce que ce n’est pas dans sa culture, qu’on puisse simplement demander sans égard à ces conditions. Ces standards étaient ainsi boiteux d’entrée, la France les prenant pour de la garniture sans importance, et la Suisse pour un seuil à respecter vu les abandons consentis dans leur abaissement. Le Tribunal administratif fédéral vient de re-toquer l’Administration fédérale des contributions, et indirectement la France, dans une véritable série de décisions – et, pardon aux politiciens et apparatchiks, bien fait, parce que c’était écrit. [...] Lire la suite

Avocats et prolixité : Echauffourée à New-York et Traité(s) de l’argumentation (judiciaire)

Ce blog a souvent évoqué le challenge pour les avocats de présenter des écritures aussi claires et concises que possible, ce qui est l’air du temps et vu l’attention et le temps réduits que les juges peuvent consacrer à chaque affaire. Mais avec la contradiction toutefois de leur obligation de faire valoir tout ce qui fait sens de l’être. Les juges aimeraient que les avocats ne plaident que ce qui est décisif. L’avocat ne peut prendre le risque envers son client d’un jugement qui rejetterait ses arguments – mais évoquerait comme c’est parfois le cas tel argument non-plaidé qui aurait fait une différence. De là, plaider absolument tous les moyens et tous les détails possibles n’est pour autant pas recommandable, détournant l’attention des faits ou moyens décisifs. C’est donc un difficile exercice d’équilibre et de choix. Echauffourée à New-York ainsi sur ce thème en mars, où le juge Pauley a réprimandé les avocats, dans une affaire particulière et pour le problème en général, pour avoir étouffé la procédure sous des fleuves d’écritures et de pièces : 175 paragraphes pour la demande avec 1’400 pièces, et vengeance du défendeur avec 1’020 paragraphes sur 210 pages ! [...] Lire la suite

Quand ne rien faire est commettre un crime – le délit de commission par omission

Dans le sentiment populaire, seule la non-assistance à personne en danger suscite l’indignation et est dès lors perçue comme une situation dans laquelle ne pas agir pose problème. Or cette notion n’existe pas isolément ou en tant que telle, et cette formulation étant française. Reste que se rendre coupable d’un crime ou une infraction parce que l’on n’agit pas, là où le droit pénal réprime essentiellement des actes, est souvent mal compris – au-delà de cette idée admise de non-assistance à personne en danger sur le fondement intuitif que chacun a dans ce cas là un certain devoir d’apporter cette assistance. Or il existe en réalité un certain nombre, limitatif mais certain nombre tout de même, de cas dans lesquels ne rien faire engage sa responsabilité pénale. Cette problématique concrète de droit pénal vient de faire l’objet d’une thèse publiée chez Schulthess par Adrian Dan, avocat à Genève, sous la direction de la Pr. Ursula Cassani. Du fondement philosophique d’une telle incrimination en passant par la distinction entre la commission et l’omission, l’auteur expose l’intégration de ce type d’infraction dans le droit pénal et sa cohérence d’ensemble, eu égard, comme premier écueil, au principe de la légalité. Puis il dissèque les cas et conditions dans lesquels ne rien faire est une infraction – en partant de la trilogie non-action, l’action aurait été possible et devoir d’agir. Ensuite, évidemment, comme toujours en droit pénal, cela se complique… Il y a les délits d’omission proprement dits et improprement dits, des critiques contre le fait que cette notion figure dans la partie générale, et autres joyeusetés selon que le délit considéré est formel ou matériel.   [...] Lire la suite

Plage des Eaux-Vives : La prise en otage (anti-démocratique) du WWF

Tout le monde se congratule, le Conseil d’Etat a trouvé un terrain d’entente avec le WWF et un nouveau projet de la plage des Eaux-Vives sera présenté en juin. Suite au gain de son recours contre le projet initial, jugement d’ailleurs rendu dans un délai inacceptable par le TAPI genevois (recours de fin 2010 jugement de première instance fin-juin 2013), le WWF a pu contraindre le Conseil d’Etat à accepter ses « modalités » pour un nouveau projet – et tout le monde il est content. Vraiment ? Pas du tout – car cette prise en otage de projets publics par des associations est problématique. Certaines associations ont en Suisse un droit de recours dans certaines procédures administratives. La légitimité de cette qualité pour agir se discute à certains égards – mais si, sur un tel recours, un projet ne respecte pas la loi, il est en principe juste que la justice le constate. Lorsque, en revanche, l’association qui exerce ce recours utilise son pouvoir de nuisance pour imposer ses vues sur ledit projet, alors il y a dévoiement du processus juridique et démocratique. Car la loi n’impose nullement la lagune et la roselière qu’il a fallu que le Conseil d’Etat concède au WWF pour qu’il accepte le projet, c’est-à-dire ne s’y oppose plus par le droit de recours qui lui est ouvert. Or le WWF, aussi respectable et nécessaire soit-il parfois, n’a aucune légitimité démocratique ni aucune représentativité sociale. Ce sont des gens par définition partiaux et possédés par leurs propres vues. Et un projet public ne doit pas être l’otage de ceux qui veulent imposer leurs vues sur le bien ou le mal sociétal en cause, ici écologique.  [...] Lire la suite

Poissons d’Avril juridiques – eh bien non ! Et bonnes vacances de Pâques

L’Allemagne avait payé 2,5 millions pour des données bancaires volées au Credit Suisse. Acte illicite – et politiquement amoral – s’il en est. Certes elle s’est probablement fait davantage en redressements que ce « prix » payé. Mais in fine l’employé vénal et félon ayant été condamné (et s’étant suicidé – ses héritiers réclamant les fonds – et quelle responsabilité du gouvernement allemand dans ce décès…), ces 2,5 millions payés par le gouvernement allemand sont confisqués au profit de la Confédération. Non mais et bien fait ! L’UDC vous a envoyé son pamphlet sur le droit suisse au lieu de (méchants) juges étrangers. Ramassis de bêtises avec photo de la Cour Européenne des Droits de l’Homme et ses 47 juges étrangers (sic) qui font la loi chez nous. Mais qui oublie de dire qu’il y en a 48, dont le juge suisse qui siège dans toutes les affaires concernant la Suisse (en fait 44 à cet instant vu quatre vacances). Et que la Suisse est en fait l’Etat qui y compte le plus de juges puisqu’il y en a deux, le juge Liechtensteinois Mark Villiger étant… suisse. Un avocat de Washington avait déposé des écritures devant la Cour Suprême dans un jargon inextricable, suscitant l’ire des juges ayant été jusqu’à lui demander d’exposer pourquoi il ne devrait pas être sanctionné. Il ne l’a finalement pas été (comme apparemment personne avant lui de mémoire de greffier) – mais non sans l’avertissement de la Cour aux avocats que les mémoires doivent être déposés en termes clairs. Bien. Mais dans ce registre il y a mieux… en Suisse ! [...] Lire la suite

Avocat fichu métier (suite)

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Sauté au plafond à la énième lecture dans la Lettre du Conseil N° 60 de mars 2015 du énième « Rappel de certaines règles à la demande de la magistrature » dans les Communications du Bâtonnier. A quand tout d’abord une qui dirait que le Bâtonnier ou le Conseil ont rappelé ceci ou cela à un Président de juridiction ? Ce sens unique est désagréable et la Lettre du Conseil n’est pas l’organe de geignement des magistrats. Sur les points soulevés, les demandes de récusation devraient être rares mais elles sont de la seule responsabilité des parties qui les formulent. Fixer des délais à un juge, selon le ton employé, n’est pas très respectueux, ni surtout prévu par la loi, mais les délais de reddition de certains jugements sont un tel vrai problème que, franchement, le faire n’est pas épouser les passions de son client – violant les Us et Coutumes – mais remplir son obligation de diligence de droit du mandat. Bref, chaque cas a ses circonstances et de telles communications venant de la magistrature ne mériteront mieux que le panier que quand elle écoutera celles que l’OdA se devrait de lui adresser plus souvent. SJ 2015 I p. 78 : pas de violation du droit d’être entendu de l’avocat quand l’autorité de taxation des honoraires d’office les ratiboise, plus précisément ses diligences. Le TF est bien gentil avec cette autorité (semblant reprendre une jurisprudence en place) : pas de violation du droit d’être entendu en ne l’interpellant pas – tant que sa décision n’est pas fondée sur des motifs arbitraires. On est sauvés ! Et l’avocat est ainsi le seul animal justiciable à l’encontre duquel on peut prendre des décisions sans respecter le droit d’être entendu. Pour qui fait métier de le faire respecter, c’est particulier… Heureusement il y a des compensations : chassé par la porte, le pactum de quota litis revient par la fenêtre ! [...] Lire la suite