LawThinkTankBlog

by Jean-Cédric Michel

Big Law : Quelques heurs et malheurs des méga-Etudes américaines – à pas mal de lieues de nos pratiques ?

Dans la saison 4 de The Good Wife, Lockardt/Gardner est en redressement judiciaire avec un curateur sur le paletot. 60 millions de dollars de dettes les plombent et qu’ils doivent refaire dans un court délai tout en dégraissant. Et avec l’horrible perspective que leur concurrent et ennemi l’horrible Canning les rachète – ou plus exactement leurs dettes. A Hollywood la fiction est parfois très en prise avec la réalité : la liquidation de l’Etude Dewey & LeBoeuf, autrefois fleuron, en est un exemple – qui turns very ugly mais donne également un panorama des problèmes qui peuvent découler de la faillite d’une grande Etude intégrée. Ainsi l’ancien COO (oui les grandes Etudes intégrées ont des COO) est-il poursuivi par la masse pour 9 millions de salaires, bonus et autres compensations excessivement généreuses au titre de l’action révocatoire. Pire encore, les Etudes rejointes par d’anciens associés sont poursuivies pour les profits des affaires non-terminées qu’ils y ont apportées. Des jugements d’appel sont à rendre – les avocats plaident que les clients ne peuvent être les otages de ces créances, que leur mobilité et leur libre choix ne peuvent être entravés, et les liquidateurs plaident que cette facturation est un actif de l’Etude faillie. Dans le cas de Dewey, ces créances de unfinished work représentent 60 millions. Face à des comptes d’exploitations en centaines de millions, le départ d’associés dans le cadre du jeu de la concurrence est lui-même à même de causer parfois un manque de recettes fatal. De fait il y a eu plus de quinze méga-Etudes ayant fait faillite en dix ans aux Etats-Unis – montrant leur vulnérabilité à des variations conjoncturelles et autres facteurs affectant les charges et recettes. Avec également du pénal. [...] Lire la suite

Puisque nous parlons de délit d’initié – quelques news de NY

Normal que nous en parlions à et depuis New-York – puisque c’est un des plus importants centre financier et de bourses de valeurs du monde. Et ce blog a souvent parlé de ce sujet. Outre son intérêt – enfin – pour le flash trading [et, breaking news, après le procureur et le FBI, le DoJ s’y met également], le procureur Preet Bharara y affiche un score impressionnant de 79 condamnations sur 79 poursuites – depuis que son parquet s’est ré-intéressé à ce problème dès 2009. Tous les délits ont leurs phases, passent de priorité à l’arrière-plan et vice-versa en fonction des « tendances » judiciaires du moment. Le délit d’initié, pour les anciens, c’est le Wall Street de Michael Douglas des années 80, avec une série de condamnations emblématiques des Boesky et autres Milken. Elles avaient mis fin à une certaine impunité matérielle et constitué une dissuasion pendant un certain nombre d’années. Après une pause dans la détection et la répression de ces délits sauf quelques cas anecdotiques, Bharara a mis à jour plusieurs affaires impliquant des hedge funds et des systèmes plus ou moins organisés de remontées de tuyaux via des analystes insiders, soit plusieurs situations de typologie différente mais impliquant l’exploitation illicite de données non-publiques ayant entraîné un avantage financier. Les affaires Rajaratnam, Gupta et SAC Capital ont montré que les gros poissons ne passaient pas entre les mailles du filet – avec des peines allant jusqu’à 11 ans de prison pour Rajaratnam. Plusieurs éléments sont intéressants dans ce contexte.  [...] Lire la suite

Tiens ils enquêtent enfin sur le trading à haute fréquence !

Tout vient à temps pour qui sait attendre. Ce blog dénonce le flash trading depuis des années (cf. ici, ici et ici) – et il faut parfois du temps pour que les mentalités évoluent, que certaines constatations et réflexions se fassent, s’affirment, et que, pour des autorités, elles aient le temps et un agenda dégagé pour s’intéresser à un moment donné à un problème complexe. Le trading à haute fréquence pose des questions à la fois techniques, juridiques et de philosophie des marchés et du capitalisme en général. Comme souvent, la pratique s’installe et prend de vitesse les règles et régulateurs. Jusqu’à ce que quelqu’un se réveille. Le trading à haute fréquence affiche des objectifs d’entrée illicites : donner un avantage strictement technique à celui qui traitera le plus vite les données de marché, par sa puissance de calcul et sa vitesse de traitement, sa proximité des serveurs des bourses électroniques, et sa capacité à traiter des milliers d’opérations en millisecondes pour bénéficier de spreads infimes mais multipliés par le nombre d’opérations. Simplement le formuler énonce que c’est, in fine, un abus de marché : tirer avantage par la technique des ordres des autres et des mouvements de cours en résultant. Les autorités de marchés n’y ont pas vu le Diable pendant des années pour plusieurs raisons : elles ont raté le démarrage de cette activité et de la réguler ou l’interdire d’entrée, elles sont proches en mentalité des opérateurs, par les carrières transversales des individus, et elles n’ont pas la vision de l’acte dommageable du droit pénal. Il était ainsi difficile d’affirmer directement et sans recul que c’était, ultimement, un abus de marché. Mais les choses viennent de changer. [...] Lire la suite

Discrimination quand tu nous tiens – et y a-t-il des limites objectives à son interdiction ?

Les principes juridiques fixant des limites aux discriminations sont, philosophiquement et juridiquement, passionnants. Le contentieux de la discrimination l’est également – même s’il est souvent plus terre-à-terre, intuitif et casuistique. La mise en oeuvre horizontale, soit en fait la pénétration des droits fondamentaux dans le droit privé, est également un sujet passionnant et d’avenir radieux et infini. Ainsi en Suisse le Tribunal fédéral vient-il de dire, à 3 contre 2 et à un vif échange près tout de même, que l’Université de Lausanne ne peut refuser l’association d’étudiants Zofingue au motif qu’elle n’accepte pas les femmes. La liberté d’association doit prévaloir, et avec elle la diversité qui l’accompagne. A vrai dire, les deux solutions étaient en réalité concevables. Aux Etats-Unis, qui en reste le plus grand laboratoire, la décision d’une école californienne d’interdire à quelques élèves de venir un après-midi avec des t-shirts arborant le drapeau américain, pour prévenir des violences raciales, a été confirmée par la Cour d’appel du 9ème Circuit. Cela nonobstant le Ier amendement de la Constitution qui permet même de le brûler. Bête décision de proportionnalité, la restriction à la liberté d’expression ayant été minime et temporelle eu égard au risque d’affrontements. Un arrêt de la Cour Suprême avait dit en 1969 déjà que la liberté d’expression était garantie à l’école mais devait céder le pas devant des troubles. Pour autant, la règle d’une école de l’Indiana d’imposer les cheveux courts aux garçons d’une équipe de basketball a été cassée par la Cour d’appel du 7ème Circuit. [...] Lire la suite

Bonne nouvelle : Plus que 99’900 affaires en suspens à la Cour Européenne des Droits de l’Homme – et quand elle s’immisce dans notre contentieux fiscal avec les Etats-Unis

Non, cette photo ne représente pas une centrale nucléaire – mais le Palais des Droits de l’Homme. Et c’est vrai – et le Président Spielmann de se taper sur le torse à cette bonne nouvelle – le backlog vient de tomber de… 160’000 à 99’900 affaires. Mais comme toujours, les statistiques de la Cour sont intéressantes, même parlantes – dans une perspective macro-judiciaire. Sans surprise ainsi, les deux plus hautes marches du podium sont occupées par… la Russie et la Turquie (119 et 118 arrêts de constatation de violation en 2013). L’actualité ne ment décidément pas. La suite reste sans surprise non plus : Roumanie, Ukraine, Hongrie, mais aussi Italie et Grèce. Et la Russie occupe à elle seule 16,8% des affaires pendantes. Mais la Suisse dans tout cela ? Elle a donné lieu à 13 arrêts sur les 916 rendus en 2013. C’est modeste mais, fait à relever, à 9 condamnations sur 13 arrêts – soit 70% de constatations de violations de la Convention dans les affaires tranchées. Ce qui confirme une fois de plus que le véritable écueil est la recevabilité – puisque qu’une fois franchie, il y a une majorité de violations. Et la Suisse est éclectique : une fois les traitements inhumains ou dégradants, deux fois l’absence de procès équitable, une fois l’absence d’enquête effective, une fois la durée de la procédure (soit quatre fois les garanties fondamentales de procédure ce qui peut apparaître bien anormal), une fois la liberté d’expression et quatre fois le droit à la vie privée et familiale. Et voilà-t-y pas qu’elle se mêle de fiscal avec les Etats-Unis ! On va rigoler et tout le monde va aimer, Américains en tête ! [...] Lire la suite

L’horripilante et déplacée formule « …il apparaît que les parties ont eu suffisamment l’occasion de s’exprimer. » – et de l’art du copier-coller judiciaire dans la haine de la réplique

Chambre 3

TF

Cette formule selon laquelle la juridiction d’appel s’estime « suffisamment renseignée » lorsqu’elle transmet une réponse ou des observations est horripilante, illégitime et sans portée juridique. Elle n’est pas prévue par les lois de procédure. Ensuite, qui s’estime suffisamment renseigné ? Le juge rapporteur ? Un greffier ? Comme c’est une formule standard dans le traitement de texte, il n’y a aucune assurance qu’il y ait eu une réelle évaluation de ce point par le ou les magistrats en charge – et qui a la compétence d’exprimer un « sentiment » qui n’est pas prévu par la loi ? Mais surtout, comment une autorité peut-elle s’estimer suffisamment renseignée – dans l’ignorance de ce que la réponse contient qui soit susceptible d’entraîner un exercice matériel légitime du droit à la réplique ? Le raisonnement est ici intellectuellement déficient : une autorité ne peut par définition s’estimer seule suffisamment renseignée avant, précisément, l’éventuelle réplique. Et exercer le droit à la réplique est de la seule appréciation de la partie et sert, précisément, à cela. Que traduit donc cette formule creuse et in fine judiciairement dolosive – qu’ici la Chambre pénale de recours de Genève (premier extrait) a estimé opportun de simplement recopier d’une lettre-type similaire du Tribunal fédéral (deuxième extrait) ?

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Breaking News : La Cour européenne des droits de l’homme supprime la prescription civile du droit suisse !

Well, pas si vite – mais tout de même. Dans cette affaire Howald Moor et autres ayant trait à un décès résultant de l’exposition à l’amiante, la justice suisse avait tranché que la prescription était atteinte, et donc opposable. La Cour vient de dire que, s’agissant d’un cas dans lequel la connaissance du fait dommageable survient après l’expiration du délai de prescription, dont le point de départ était le fait dommageable lui-même, reconnaître la prescription constitue une atteinte au droit d’accès au juge de l’article 6. Quelles seront donc les conséquences de cet arrêt, lequel supprime ici entièrement les effets de la prescription légale civile ordinaire ? La Cour ne s’embarrasse pas au passage des distinctions plus ou moins matérielles ou jésuitiques entre la prescription et la péremption : c’est le droit d’accès au juge qui doit être garanti et il ne l’est pas si les prétentions sont prescrites ou périmées avant d’en avoir connaissance. La prescription part d’un principe juste dans toutes les matières du droit : pour des raisons de sécurité juridique et de juste exercice du droit d’action, une prétention ne peut ni ne doit plus être instruite correctement, en termes de preuve notamment, après un long écoulement du temps. Un justiciable ne doit être indéfiniment exposé à un risque juridique, il doit pouvoir tourner les pages, que la vie continue. Or ici la Cour fait passer le droit d’accès au juge avant cette exigence de sécurité juridique – est-ce à dire donc qu’il n’est plus possible de se fier à la prescription du droit suisse ? [...] Lire la suite

L’affaire Chevron Equateur – l’impasse (?) et l’échec institutionnel du jugement obtenu par fraude

Une affaire fait régulièrement les unes juridiques aux Etats-Unis – opposant depuis 2003 des plaignants équatoriens à Chevron pour des pollutions causées sur leurs terres en Amazonie par l’ex-Texaco acquise en 2001. La justice équatorienne a en 2011 condamné Chevron à 18,2 milliards de dollars de dommages-intérêts, jugement ramené à 9,5 en appel. Depuis c’est la guerre pour exécuter ce jugement hors d’Equateur, Chevron n’y ayant plus guère d’actifs. En l’absence de traité de reconnaissance et d’exécution entre l’Equateur et les Etats-Unis, le faire exécuter aux Etats-Unis contre une société américaine est loin d’être simple – a fortiori s’il est argué de fraude. Aux Etats-Unis, la reconnaissance d’un jugement étranger hors d’un traité est du ressort du droit des Etats. En 2011, avant d’être condamnée en Equateur, et sachant qu’elle allait l’être, Chevron a pris les devants et ouvert action à New-York pour empêcher par avance les plaignants d’exécuter le jugement aux Etats-Unis. Un juge l’a suivie lui accordant en mars 2011 une interdiction d’exécution worldwide sauf l’Equateur. En septembre 2011, la Cour d’appel du 2ème Circuit a cassé ce jugement – considérant qu’un juge américain ne pouvait ordonner une telle interdiction d’exécution hors des Etats-Unis s’agissant d’un jugement étranger. Manifestement ce juge n’aime pas les plaignants et leur avocat américain, un certain Steven Donziger : il vient de rendre un nouveau jugement de 485 pages (!) – empêchant les plaignants de faire exécuter le jugement dans tous les Etats-Unis. [...] Lire la suite

La folie Bitcoin. Ou même bombe atomique.

Ci-dessus une photo de votre argent – et c’est fou comme les juristes ont mauvais esprit. Bitcoin. Reprenons. C’est vrai que votre créance de solde ordinaire contre votre banque ordinaire en monnaie lambda, aujourd’hui, surtout par télébanking, peut aussi ressembler davantage à cela qu’à des pièces, billets ou lingots. C’est vrai que dans les pays qui pensent résoudre leurs problèmes de fiscalité (sous l’alibi souvent de vouloir résoudre leurs problèmes de criminalité) en limitant le montant des transactions cash, la monnaie devient quasi-virtuelle et donc électronique. De fait le montant du numéraire est pour nombre de monnaies une part aujourd’hui congrue de la masse monétaire. C’est vrai qu’une monnaie même garantie par une banque centrale, initialement contre la faculté d’un Etat de lever l’impôt et sur un étalon-or, peut être dévaluée, s’effondrer, réagir à des facteurs extérieurs liés au marché des devises. Ou aux marchés tout court ou bourses et échanges de marchandises, à des facteurs politiques. C’est vrai que d’établir une valeur d’unité par rapport à un échange sécurisé entre deux porteurs en fonction d’une offre et d’une demande peut créer une unité de valeur véritable et négociable, en direct et donc hors le circuit des devises « ordinaires ». Peut-être même générateur d’un droit à valeur économique exécutable contre les contreparties. Et c’est vrai enfin que l’exercice est fascinant tant sur un plan économique que politique, juridique et informatique. Mais Bitcoin est pour autant une folie complète. [...] Lire la suite

Pas de droit de la concurrence pour les troubles érectiles, pas d’Al Qaida et de Hezbollah aux Caraïbes, et faire un procès pour prouver qu’on est vivant – les quelques absurdités (juridiques) du dimanche soir

Bien sûr un jugement d’un tribunal doit se lire dans son entier, le droit possède des conditions formelles, techniques, un arrêt peut-être plus sensé que sa conclusion ou sa relation par la presse. Mais l’arrêt du Tribunal administratif fédéral du 3 décembre 2013 dans l’affaire Viagra/Levitra/Cialis n’a pas manqué de faire sourire – et pleurer quant à la réalisation du droit de la concurrence en Suisse, pays de haute tradition cartellaire. Ainsi la Comco n’a-t-elle pas assez examiné l’impact du « facteur honte » en sanctionnant Pfizer, Eli Lilly et Bayer dans la fixation des prix par recommandations de ces trois médicaments contre les troubles érectiles. Conclusion ainsi littérale et raccourcie : en droit suisse, le droit de la concurrence ne s’applique pas aux produits qu’il est honteux d’aller acheter. Des produits qu’il est « honteux » d’aller acheter, il y en a beaucoup… Et il est honteux que le TAF énonce qu’il s’agirait d’un « facteur honte » – alors que des publicités génériques passent à la télévision en montrant un couple de beaux (comme toujours à la télévision) sexagénaires invités à en parler à leur médecin – d’un dysfonctionnement érectile. Ni honteux ni n’en ayant l’air. Une maladie peut être honteuse dans le langage populaire. Dans un arrêt du TAF et celle-ci, c’est un vilain dérapage ainsi que pour le droit de la concurrence. [...] Lire la suite