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by Jean-Cédric Michel

SEC/Citigroup : Un mauvais accord vaut (définitivement) mieux qu’un bon procès – pour la Cour d’appel du IIème Circuit

Ce blog a évoqué en deux billets l’affaire SEC/Citigroup dans laquelle le juge fédéral Rakoff avait refusé fin 2011 d’entériner une transaction entre la banque et la SEC. Par celle-ci, Citigroup réglait pour $ 285 millions l’accusation d’avoir parié contre un produit vendu à ses clients, la banque effectuant un profit de 170 millions et ses clients en perdant 700. Le juge Rakoff contestait qu’un accord par lequel la banque ne reconnaissait aucune faute ni aucun organe n’était poursuivi, alors qu’elle payait $ 285 millions, soit réellement dans l’intérêt public. C’était ainsi cette pratique de transiger sans aucune reconnaissance de rien que contestait in fine le juge. Eh bien la Cour d’appel du IIème Circuit n’a pas été de cet avis : le juge a abusé de son pouvoir discrétionnaire en mettant en cause les motifs de la position de la SEC, et les agences fédérales doivent avoir une large latitude dans la décision d’envoyer une affaire au procès ou de la transiger – dans l’intérêt général. Dommage. Explication et clé de lecture de l’arrêt sur une controverse qui a retenu une large attention dans les milieux financiers, et alternatifs qui soutenaient le juge. [...] Lire la suite

La persistance des incohérences suisses en matière d’argent des potentats : Le projet de Loi fédérale sur le blocage et la restitution des valeurs patrimoniales d’origine illicite de personnes politiquement exposées à l’étranger (LVP)

Quel nom ronflant et à rallonge – pour la énième loi censée régler le problème de l’argent des dictateurs et corrompus (étrangers bien sûr) en Suisse. Retour en arrière en quelques phrases : le droit pénal et de l’entraide pénale ne suffit pas toujours à saisir, confisquer et restituer des telles valeurs spoliées arrivées dans les coffres des banques suisses. Ces textes offrent en effet hélas des moyens de défense aux personnes visées et les Etats en question ne sont pas toujours en position de poursuivre leurs ex-dictateurs. Le droit constitutionnel d’exception n’est pas une solution pratique ni satisfaisante. Il faut donc faire mieux. Et des escadrons de juristes aparatchiks fédéraux d’y réfléchir avec tout le sérieux qui leur appartient. Vous avez aimé l’inapplicable précédente LRAI (Loi fédérale sur la restitution des valeurs patrimoniales d’origine illicite de personnes politiquement exposées) et ses incohérences juridiques et politiques ? Vous adorerez la nouvelle LVP – l’abréviation est plus courte mais pas son titre. L’al. 2 est un chef d’oeuvre de rédaction législative suisse aux oeillères de cheval : le blocage est admissible si le gouvernement ou certains membres ont perdu ou sont « en passe de perdre » le pouvoir, que le degré de corruption dans ce pays est notoirement élevé (says who?), et si l’on peut supposer (supposer !) que les valeurs patrimoniales ont été acquises par corruption, gestion déloyale (des intérêts publics) et « autres » (?) crimes. Ah ? Un enfant de dix ans se destinant à des études de doit lève la main et dit : Donc avant qu’ils perdent le pouvoir, on peut avoir leur argent ? Oui mon petit… Ca a l’air bête mais tu as tout à fait raison. [...] Lire la suite

Délai raisonnable : Du principe de droits fondamentaux à la réalité de la CourEDH

La lenteur de la justice, bis repetita, est le premier critère d’insatisfaction de ses « clients », lisez des justiciables. Il n’y a pas d’industrie privée et peu de services de l’Etat qui font une telle unanimité de mécontents – ce blog a déjà évoqué (cf., cf. et cf.) les raisons et les facteurs compressibles et incompressibles de ce problème. Au plan du droit un remède, dans toutes les matières mais avec acuité au pénal : l’obligation rendre la justice dans un délai raisonnable. C’est un droit fondamental, tout le monde en convient. Quant à le mettre réellement en oeuvre, c’est bien sûr une autre histoire. Il est possible de s’en plaindre en tant que grief de droit constitutionnel suisse. Mais la sanction apportée à un constat de sa violation est une maigre pitance pour le justiciable excédé, et souvent sans impact sur ce qu’il attend, ou attendait, en termes de concrétisation d’un droit. L’outrage du temps n’est pas facilement réparable dans le monde des mortels – et le temps étant la seule valeur fondamentale. Les tribunaux supérieurs, Tribunal fédéral compris, sanctionnent très rarement les tribunaux inférieurs. Même en Suisse, ce qui est difficilement compréhensible, la violation du délai raisonnable est finalement un droit fondamental davantage théorique ou réservé aux cas crasses qu’une norme de comportement que les autorités judiciaires respectent. Et encore chacun du justiciable et de la justice a-t-il une idée assez différente de ce qui est ou n’est pas un délai raisonnable… Qu’est-ce donc qu’un délai raisonnable ? Une étude de Marc Henzelin et Héloise Rordorf dans le New Journal of European Criminal Law (Vol. 5 /2014 / 01 p. 78) examine la question en matière pénale dans la jurisprudence de la CourEDH.

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L’avocat virtuel ou Etude virtuelle : Bon état des lieux dans un article dans la RDS

L’avocat virtuel, tout le monde en rêve – et encore plus en cette fin d’été qui n’est jamais arrivé : nous aimerions tous rester encore un peu en vacances ou partir quelque part le trouver enfin avant le retour au turbin, et donc rester virtuels encore quelques jours. Encore faut-il distinguer l’avocat virtuel, celui qui n’existerait pas en chair et en os mais dispenserait sous un nom de fiction des services juridiques en tant qu’interface de personnes physiques, l’avocat synthétique qui serait une machine, et la dématérialisation de l’Etude d’un véritable avocat. Ce blog a évoqué ces hypothèses (cf. ici, ici et ici) pour anticiper, ou fantasmer, les pratiques de demain. La question se pose assurément puisqu’un avocat québecois a intitulé de la sorte un portail de sources juridiques, et un autre au Québec toujours son site de conseils en ligne. Bien vu d’avoir bloqué cette URL. Il y a bien sur le second des photos d’humains pour rassurer, des figures très marketing/pub beau look bien coiffé dents blanches, mais c’est « un avocat », qui n’est pas nommé sur le site, qui « vous contactera ». Une étude sérieuse vient de paraître en Suisse sur ce sujet dans la Revue de Droit Suisse RDS-ZSR qui recèle d’excellents articles souvent hélas ignorés – c’est une de ces revues sérieuses qui passe malheureusement souvent directement du courrier aux rayons de la bibliothèque. Jérôme Gurtner vient d’y publier « Les études d’avocats virtuelles aux États-Unis et en Suisse. Réalité ou fiction? » (RDS 133 I cahier 3). [...] Lire la suite

Au titre des excellentes conditions-cadres pour les métiers de la finance en Suisse : L’impunité totale pour la mauvaise gestion

Les banquiers et gérants d’actifs se plaisaient à louer les conditions-cadres de la Suisse d’après-guerre : stabilité politique et monétaire, Etat de droit, secret bancaire, fiabilité et professionnalisme. Puis la façade s’est lézardée sur plusieurs axes. Le secret bancaire a plié face aux volontés en matière de taxation de l’épargne. L’Union Européenne n’accorde pas le libre accès au marché unique. Et au plan interne le fichu et archaïque droit de timbre a été un efficace déterrent à une florissante industrie des fonds. Avec un environnement de taux bas durable, la diminution de la clientèle non-déclarée ou encore le flingage des rétrocessions par le TF, la pression sur les recettes et sur la rentabilité s’est faite certaine – et la place de pleurer sur les méchancetés des initiatives internationales sur la fiscalité, sur la nullité de Mme Widmer-Schlumpf à les protéger, et sur l’iniquité de l’absence d’accès au marché unique. Mon bon monsieur, les conditions-cadres de la finance en Suisse sont bien amochées et il faut y prendre garde. Il en est pourtant une, de condition-cadre, dont il n’est jamais discouru et qui est pourtant significative : sauf vol pur et simple de l’argent des clients, sa gestion fautive n’y est tout simplement jamais sanctionnée. Exercer en Suisse, c’est la garantie de pouvoir vendre de la viande de cheval à son client sans le moindre risque. Explication sommaire. [...] Lire la suite

L’heure exacte d’un email, le résultat des contrôles dans les aéroports et le droit de conduire un vélo bourré en Hongrie, et le LawThinkTankBlog est en vacances – merci à ses désormais 35’000 lecteurs par mois !

En Hongrie, le taux d’alcoolémie autorisé au volant est de zéro… sauf en… vélo. Un décret spécifique autorise désormais de prendre son vélo en état d’ébriété y compris sur les routes importantes, tant que l’on arrive à tenir son guidon. Jusqu’ici un cycliste bourré ne pouvait emprunter que les routes secondaires. Sur une route principale il recevait une amende salée. Il y a apparemment une statistique stable de 450 accidents causés par des cyclistes ivres par an. En Suisse les arrêts ou l’amende sont possibles de même qu’une interdiction de conduire un vélo. Les contrôles de sécurité dans les aéroports nous énervent. Nous n’avons pas des têtes de terroristes, il faut tout sortir, se déshabiller, ça prend du temps, et notre dentifrice ne contient PAS d’explosif. Tout le monde admet in fine que c’est tout de même en principe utile de vérifier – mais ça énerve. Eh bien ce que trouve la TSA américaine dans des bagages à mains, et qu’elle publie sur son blog (!), est assez stupéfiant : quantité des grenades, armes à feu, couteaux, munitions, bonbonnes de gaz, etc. Comme quoi il y en a qui ne savent toujours pas ou qui essaient… Dans des procédures arbitrales, les échanges de déterminations sont autorisés par e-mails non chiffrés avec des délais donnés, souvent 18h ou minuit. Quelle heure fait-elle foi et peut-il y avoir un décalage entre l’heure de l’expéditeur et l’heure du récipiendaire ? [...] Lire la suite

L’Amérique, l’Amérique…

Au-delà du USA-bashing primaire de bon ton chez nous, le système juridique américain recèle des perles mais surtout donne le ton dans nombre de matières. Et surtout se révèle toujours très libertaire. Quelques trucs amusants ou plus sérieux dans les glânures récentes. Ainsi la NSA avait-elle ouvert action contre un fabricant de T-shirts, tasses et autres qui se moquait de l’agence, au motif de la protection de ses sigles et logos. Elle a retiré son action – le fabricant n’ayant pas entendu usurper ces marques et le droit de se rire du gouvernement étant garanti par le 1er Amendement. Plus sérieusement, le chef de ladite NSA a assuré l’American Bar Association que le secret professionnel de l’avocat était respecté dans le cadre des missions légales de surveillance de l’agence. Nous voilà rassurés… Plus trivialement, quelques consommateurs ont attaqué un fabricant de yaourt grec au motif qu’ils… n’avaient rien de grec. Celui-ci s’est défendu en arguant que les French fries n’étaient pas faites en France non plus, ni les English muffins en Angleterre, et la demande d’être déboutée. La Cour Suprême a jugé 5-4 qu’une municipalité ne violait pas la Constitution en commençant ses séances par une prière, que cela ne contraignait pas les citoyens non-chrétiens mais qu’au contraire, c’est l’interdire qui violerait la liberté religieuse. Les motifs sont intéressants – comme pour tout ce qui touche au religieux -, les juges dissidents considérant que cela viole l’obligation de neutralité et d’égalité de l’Etat envers toutes les religions. [...] Lire la suite

L’innomable livraison de données aux Etats-Unis par les banques suisses – et se défendre par la voie pénale ?

La livraison de données d’employés aux autorités américaines a fait l’objet de moult discussions et commentaires – mais c’est maintenant que le problème devient concret puisqu’ils ont reçu cette indication de leur employeur. Tout a été dit, la nécessité réelle ou supposée de participer et donner ces noms, de ne pas s’exposer à des sanctions plus graves, de ne pas se couper du marché américain ou des transactions en dollars, la bonne ou inévitable solution que cela représente. Toujours est-il que ce procédé est innomable, honteux, et son habillage juridique tout sauf convaincant. Certains employés se retrouvent donc à donner les noms d’autres, leurs collègues, à l’ogre. Parce que c’est leur devoir, parce que c’est la décision prise par la banque, leur employeur, la personne morale, par ses organes dirigeants. Toutes proportions gardées, cela rappelle de tristes précédents – parce que le mécanisme est le même. L’employé a le droit, selon le site de l’honorable ASEB et parfois les circulaires des banques, de s’opposer et de demander des mesures provisionnelles fondées sur la protection des données. La belle affaire : comment ensuite faire valider la mesure au fond ? Parce que cela viole la LPD ? Mais alors cela viole la LPD pour tous, pas uniquement pour les quelques clampins qui prendront la peine et les moyens financiers de demander ces mesures. Et que peut décider le juge du fond – puisque l’accord ne comporte pas de règle générale et abstraite qui permette une subsomption et son examen par un juge, n’ayant au surplus aucune force de loi ? Et pourquoi donner ces noms – si la vaste majorité ne risque ni d’être mise en cause ni d’être citée comme témoin ? Un seul remède – de cheval : déposer plainte pénale contre les collègues.  [...] Lire la suite

Madoff : Mort des Common Law Claims du Trustee Picard et pas de Clawback extraterritorial non plus

Deux décisions importantes en sept jours. Le 30 juin, la Cour Suprême a refusé de se saisir de l’appel du Trustee Picard contre l’arrêt de la Cour d’Appel du 2ème Circuit ayant confirmé la décision de première instance de rejeter les actions en dommages-intérêts qu’il avait intentées contre HSBC, UBS, Unicredit et autres acteurs de la chaîne. Picard faisait valoir ces Common Law claims qui ne sont pas des créances de droit de la faillite mais des prétentions appartenant aux victimes plutôt qu’à la masse. Picard n’augmentera donc plus le dividende de faillite de BMIS par ce biais. Les victimes de Madoff peuvent toutefois agir individuellement, ou les Feeder Funds eux-mêmes, et certains le font, contre ces opérateurs ayant fauté. Mais cela est cher, long, compliqué, et en réalité inaccessible pour des victimes individuelles. Cela tire donc d’affaire ces banques et ces opérateurs. La tentative de Picard présentait l’intérêt de les mettre en cause là où elles ne le seront plus réellement ou de moindre manière, par une sorte d’action collective sur un fondement valable de leur responsabilité pour avoir permis à Madoff de commettre sa fraude. Case closed donc. La seconde décision est celle du juge Rakoff d’hier de dénier à Picard la faculté de poursuivre en Clawback les investisseurs étrangers n’ayant pas eu de relation directe avec BMIS. Et elle est très importante. [...] Lire la suite

Le footballeur ce cheval – et le problème de l’indépendance académique en Suisse (suite)

Les années passent et rien ne change : les joueurs de football sont toujours des chevaux qui s’achètent et s’échangent. Le CIES vient de lancer un programme en ligne permettant de calculer la valeur de transfert de joueurs de cinq grands championnats européens. Et de se gargariser de l’algorithme créé à partir d’une base de données qui sous-tend ce programme - ah ces algorithmes qui gouvernement désormais le monde cf. l’article dans l’Hebdo de la semaine dernière – pour donner précisément une valeur marchande au joueur. Au 21ème siècle, l’absence de tout progrès sur le front juridique des transferts et du statut des joueurs devient vraiment alarmante. Réponse fréquente : ils gagnent tant que cela compense bien les éventuelles déficiences juridiques du système. Ou en d’autres termes : pour tant de pognon, on ferme sa gueule, on court après le ballon, et on laisse les clubs nous vendre et nous acheter. Pourtant aucune différence entre le nouveau programme du CIES et ceux d’achat et vente de chevaux. La similitude graphique est même frappante ! Et les chevaux, même s’ils n’ont rien à dire non plus sur leur prix, leur acquéreur et l’endroit où ils atterriront, sont probablement mieux protégés par le droit en ces temps d’anthropomorphisme avancé que les footballeurs. Cela pose tout naturellement s’agissant du CIES une seconde question bien actuelle en ces temps de prévarication du monde académique par les sponsors, lisez e.g. de l’EPFL par Nestlé ou de l’Uni de Zurich par UBS : celle de l’indépendance académique.  [...] Lire la suite