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by Jean-Cédric Michel


Motion Hans Hess : Faut-il modifier la loi pour prévenir l’usage abusif de la faillite – là où le problème réside davantage dans la mauvaise application du droit actuel ?

Par motion parlementaire 11.3925 de M. Hans Hess (PLR, OW), il est requis de trouver des solutions pour remédier à l’usage abusif de la faillite – qui permet à certains d’éliminer un passif qu’ils n’ont pas réellement prévu de payer, de racheter les actifs à bas prix et de repartir dans une nouvelle entreprise, éphémère ou non, sans dommage majeur. Selon le rapport du national, il s’agirait d’une pratique devenue fléau notamment dans le bâtiment et les arts et métiers. La solutions ne sont pas évidentes à trouver cependant, respectant l’équilibre entre le droit des individus de repartir dans la vie, avec la liberté du commerce et de l’industrie, et des déterrents possibles et juridiquement justifiables comme certaines interdictions d’exercer. Mais avec la difficulté liée aux critères subjectifs, une faillite n’étant pas nécessairement fautive ou abusive et cette preuve étant difficile à rapporter. Cette motion, présentée par un homme de loi, laisse toutefois sceptique à certains égards et le remède est-il le bon ? En d’autres termes, il ne faut pas légiférer si le problème réside davantage dans une mauvaise application du droit actuel que dans sa définition ou dans ses lacunes.

Il existe en effet dans les procédures de faillites de nombreux problèmes et défauts profitant aux entrepreneurs faillis liés à leur traitement et à l’attitude qui en résulte dans le chef des créanciers. Sans que cela ne soit nécessairement fautif au sens de la loi, ou à tout le moins tant que la jurisprudence n’aura pas resserré les boulons à cet égard dans des actions en responsabilité de l’Etat, les délais de traitement des étapes de la faillite sont largement excessifs. Identiquement, les actions des Offices sont largement fonctionnariales et dénuées de toute proactivité. Les étapes de la procédure sont appréhendées et expédiées uniquement sous un angle formel et sans réel égard aux intérêts des créanciers s’ils ne font pas montre d’une abnégation et d’un suivi particulier. Et situation dans laquelle ils renoncent donc à financer des actions dont ils n’ont pas la maîtrise du traitement et dont ils ne peuvent économiquement visualiser de perspectives concrètes au plan d’un retour. En d’autres termes les Offices visent à liquider au sens formel mais sans viser le meilleur désintéressement des créanciers, lesquels laissent donc en majorité tomber tant c’est un chemin de croix d’obtenir quoi que ce soit d’une procédure de faillite suisse dans un délai ne se comptant pas en nombre d’années.

Nombre de faillites sont du coup expédiées en clôture ou liquidation sommaire. Ce terrain est ainsi propice à ce que certains abusent dans ces conditions d’un système qui le leur permet largement – au préjudice même du créancier qui voudrait par hypothèse jouer un rôle actif. Ce créancier voudrait-il faire intervenir le droit pénal pour des infractions en lien avec la faillite ou la saisie que c’est pire chemin de croix encore – n’étant tout simplement pas dans les mœurs ni des Offices ni des autorités de poursuite pénale de creuser véritablement de tels délits. Repenser le fonctionnement, la formation et la mentalité des Offices, qu’ils visent à optimiser le recouvrement et la valorisation d’actifs, qu’ils creusent, instruisent et confrontent spontanément, dans le sens de ce qui constitue leur mission, plutôt que ne simplement liquident en suivant formellement le parcours Vita des dispositions légales avec lenteur, éliminerait déjà une large partie des constats d’échecs et d’abus amenant la motion. Cela serait sain – en éliminant ces abus et par le résultat d’apporter davantage aux créanciers lésés.

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